ระหว่างที่ HREX ค้นคว้าข้อมูลเพื่อเขียนบทความเรื่องแรงงานนอกระบบเนื่องในวันแรงงานแห่งชาติ เราพบว่ามีอีกประเด็นหนึ่งที่น่าสนใจไม่แพ้กัน และเกี่ยวพันกับแรงงานนอกระบบโดยตรง นั่นคือเรื่อง “การจ้างงานแฝง” หรือ Deemed Employee
ปัญหานี้เกิดขึ้นจริงในองค์กรจำนวนมาก โดยเฉพาะองค์กรที่ทำงานร่วมกับ Freelance และ Contractor เป็นประจำ แต่อาจยังไม่แม่นพอในเรื่องกฎหมายแรงงาน ซึ่งหากปล่อยให้ดินพอกหางหมูก้อนใหญ่ขึ้นเรื่อย ๆ ความเสียหายที่องค์กรต้องจ่ายก็จะยิ่งแพงกว่าเดิมหลายเท่า
การจ้างงานแฝงส่งผลต่อองค์กรอย่างไร และ HR ต้องระวังอะไรบ้าง หาคำตอบได้ในบทความนี้
Contents
การจ้างงานแฝง (Deemed Employee) คืออะไร
การจ้างงานแฝง (Deemed Employee หรือ Disguised Employment) คือสถานการณ์ที่องค์กรจ้างพนักงานสัญญาจ้าง ไม่ใช่พนักงานประจำ แต่กลับให้พวกเขามาทำหน้าที่ประหนึ่งเป็นพนักงานประจำจริง ๆ แล้วเลี่ยงไม่ใช้คำว่าพนักงานประจำ โดยในสัญญาจะเขียนเป็นอย่างอื่น เช่น จ้างเหมาบริการ
สิ่งที่ HR หลายคนเข้าใจผิดคือ ถ้าจะจ้างใครสักคนที่ไม่ใช่พนักงานประจำ แค่เขียนในสัญญาว่า “จ้างเหมาบริการ” แล้วจะใช้งานอย่างไรก็ได้ แต่ศาลแรงงานไทยจะดูที่ความเป็นจริงที่เกิดขึ้นในการทำงาน โดยพิจารณาว่าองค์กรควบคุมเวลาการทำงานของพนักงานสัญญาจ้าง ควบคุมสถานที่ทำงานหรือไม่ รวมถึงควบคุมวิธีการทำงานด้วยหรือไม่ ไม่ได้ดูแค่ชื่อของสัญญาอย่างเดียว
และหาก HR องค์กรไหนทำแบบนี้ อาจผิดกฎหมายแรงงานไทยได้ อ้างอิงจากคำพิพากษาและตัวบทกฎหมาย “สัญญาจ้างแรงงาน” ตามมาตรา 575 แห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ และมาตรา 5 แห่ง พ.ร.บ. คุ้มครองแรงงาน พ.ศ. 2541
แรงงานนอกระบบ: เมื่อคนที่สร้างคุณค่าให้องค์กร ไม่ได้มีแค่พนักงานประจำ |
เรียนรู้กรณีศึกษาการจ้างงานแฝงที่เกิดขึ้นจริง
1.คำพิพากษาศาลปกครองสูงสุดที่ อ.349/2556
คดีนี้เป็นข้อพิพาทระหว่างพนักงานขับรถ (ผู้ฟ้องคดี) กับสำนักงานพัฒนาธุรกิจการค้าจังหวัดสุราษฎร์ธานีและกรมพัฒนาธุรกิจการค้า (ผู้ถูกฟ้องคดี) ซึ่งหน่วยงานรัฐมีนโยบายปรับเปลี่ยนรูปแบบการจ้างงานจาก “ลูกจ้างชั่วคราว” มาทำเป็น “สัญญาจ้างเหมาบริการ” (สัญญาจ้างทำของ) เพื่อประหยัดงบประมาณ และหลีกเลี่ยงการจ่ายเงินสมทบเข้ากองทุนประกันสังคม
อย่างไรก็ตาม ศาลปกครองสูงสุดพิจารณาจากการทำงานจริงแล้วพบว่า ผู้ฟ้องคดีต้องมาปฏิบัติงานตามวันและเวลาราชการ อยู่ภายใต้การบังคับบัญชาของหัวหน้าหน่วยงาน และต้องรับมอบหมายงานจิปาถะอื่น ๆ เช่น งานค้นหาแฟ้ม ถ่ายเอกสาร และทำความสะอาดรถยนต์ โดยไม่มีการตรวจรับผลสำเร็จของงานตามที่ควรจะเป็นในสัญญาจ้างทำของ
ศาลจึงชี้ว่านิติสัมพันธ์ที่แท้จริงตามการปฏิบัติงานนี้คือ “สัญญาจ้างแรงงาน” ไม่ใช่สัญญาจ้างทำของตามที่พยายามระบุไว้ในชื่อสัญญา
การที่หน่วยงานของรัฐทำสัญญาจ้างเหมาบริการเพื่อหลีกเลี่ยงการขึ้นทะเบียนและไม่ส่งเงินสมทบเข้ากองทุนประกันสังคมให้กับพนักงาน ถือเป็นการกระทำที่ไม่ชอบด้วยกฎหมายและเป็นการละเลยต่อหน้าที่ตามที่กฎหมายกำหนด ศาลจึงมีคำสั่งให้สำนักงานพัฒนาธุรกิจการค้าจังหวัดสุราษฎร์ธานี ปฏิบัติหน้าที่ตามพระราชบัญญัติประกันสังคม พ.ศ. 2533 เพื่อให้ผู้ฟ้องคดีได้รับสิทธิประโยชน์ทดแทนจากกองทุนประกันสังคมในฐานะลูกจ้างให้ถูกต้อง โดยจะต้องดำเนินการให้แล้วเสร็จภายใน 90 วัน นับแต่วันที่ศาลมีคำพิพากษาถึงที่สุด
อ่านรายละเอียดเพิ่มเติมได้ที่นี่
2.คําพิพากษาฎีกาที่ 1468/2562
คดีนี้เป็นข้อพิพาทระหว่างลูกจ้างตำแหน่งผู้อำนวยการโครงการ (โจทก์) กับบริษัทนายจ้าง (จำเลย) โดยนายจ้างได้เลิกจ้างโจทก์และปฏิเสธการจ่ายค่าชดเชยต่าง ๆ ตามกฎหมายแรงงาน โดยอ้างว่ารูปแบบการจ้างงานดังกล่าวเป็นเพียง “สัญญาจ้างทำของ” เพื่อควบคุมการก่อสร้างบ้านพักตากอากาศให้ลูกค้าเป็นรายโครงการเท่านั้น
แต่เมื่อศาลพิจารณาพฤติการณ์จริง พบว่าโจทก์ได้รับเงินเดือนคงที่รายเดือนโดยไม่คำนึงถึงผลสำเร็จของงาน ได้รับสวัสดิการเหมือนพนักงานทั่วไป ไม่มีอิสระในการทำงาน และต้องขออนุญาตหยุดงานจากกรรมการบริษัทก่อน
ศาลฎีกาจึงตัดสินว่านิติสัมพันธ์ที่แท้จริงคือ “สัญญาจ้างแรงงาน” และบริษัทต้องจ่ายค่าชดเชย สินจ้างแทนการบอกกล่าว ค่าทำงานวันหยุด และดอกเบี้ยให้แก่โจทก์เต็มจำนวน
อ่านรายละเอียดเพิ่มเติมได้ที่นี่
Checklist ตรวจสอบความเสี่ยงการจ้างงานแฝงสำหรับ HR
จากกรณีศึกษาทั้ง 2 คดีข้างต้น มีจุดร่วมกันคือ องค์กรคิดว่าตัวเองปลอดภัยเพราะมีสัญญาเป็นลายลักษณ์อักษร แต่สิ่งที่ HR ควรทำคือ ตรวจสอบว่าองค์กรตัวเองอยู่ในโซนเสี่ยงจ้างงานแฝงหรือไม่
หากอยากรู้ว่าจะตรวจสอบยังไง ? สามารถนำรายชื่อ Freelance และ Contractor ทั้งหมดมาประเมินผ่าน Checklist นี้ โดยแต่ละหมวดมี 4-5 คำถามให้ตอบ และหาก HR ตอบว่า “ใช่” ตั้งแต่ 2 ข้อขึ้นไปในหมวดเดียวกัน แสดงว่ามีความเสี่ยงที่ต้องตรวจสอบเพิ่มเติมแล้ว
และที่สำคัญ ถ้าตอบ “ใช่” หลายข้อกว่านั้น หากเรื่องถึงศาลก็มีแนวโน้มสูงที่ศาลจะตีความว่าบุคคลนั้นคือลูกจ้าง พนักงานประจำ ไม่ว่าสัญญาจะเขียนว่าอะไรก็ตาม
หมวด 1: การควบคุมเวลาและการทำงาน
- องค์กรกำหนดเวลาเข้า-ออกงานให้บุคคลนี้หรือไม่
- บุคคลนี้ต้องขออนุญาตก่อนหากจะไม่มาทำงานหรือลาหยุดหรือไม่
- องค์กรติดตามหรือบันทึกชั่วโมงการทำงานของบุคคลนี้หรือไม่
- บุคคลนี้ทำงานให้องค์กรโดยไม่รับงานที่อื่นหรือไม่
- งานที่รับมีลักษณะต่อเนื่องสม่ำเสมอ ไม่ใช่งานโปรเจกต์ที่มีจุดสิ้นสุดชัดเจนหรือไม่
หมวด 2: การควบคุมวิธีการทำงาน
- องค์กรกำหนดขั้นตอนหรือวิธีการทำงานให้บุคคลนี้ต้องปฏิบัติตามหรือไม่
- บุคคลนี้ต้องรายงานความคืบหน้าต่อหัวหน้างานในองค์กรเป็นประจำหรือไม่
- องค์กรสั่งได้ว่าต้องทำอะไร อย่างไร และเมื่อไหร่ ไม่ใช่แค่บอกว่าอยากได้ผลงานอะไรหรือไม่
- บุคคลนี้ต้องเข้าประชุมทีมหรือกิจกรรมองค์กรเป็นประจำหรือไม่
- องค์กรมีอำนาจลงโทษหรือตักเตือนบุคคลนี้ได้โดยตรงหรือไม่
หมวด 3: เครื่องมือและทรัพยากร
- องค์กรเป็นผู้จัดหาอุปกรณ์หลักในการทำงาน เช่น คอมพิวเตอร์ โทรศัพท์ ให้หรือไม่
- บุคคลนี้ใช้ email หรือระบบ IT ขององค์กรในการทำงานหรือไม่
- บุคคลนี้มีบัตรพนักงาน บัตรผ่านประตู หรือสิทธิ์เข้าอาคารในฐานะคนขององค์กรหรือไม่
- บุคคลนี้ได้รับงบประมาณจากองค์กรเพื่อใช้ในการทำงานหรือไม่
หมวด 4: ลักษณะของค่าตอบแทน
- ค่าตอบแทนจ่ายเป็นรายเดือนสม่ำเสมอ ไม่ว่างานจะเสร็จหรือไม่ก็ตามหรือไม่
- ค่าตอบแทนคงที่ ไม่ได้ขึ้นอยู่กับผลงานหรือจำนวนงานที่ส่งหรือไม่
- บุคคลนี้ได้รับสิทธิประโยชน์ที่คล้ายพนักงาน เช่น ค่าอาหาร ค่าเดินทาง โบนัส หรือไม่
- องค์กรแบกรับค่าใช้จ่ายในการทำงานทั้งหมด บุคคลนี้ไม่ได้มีความเสี่ยงทางธุรกิจเองหรือไม่
หมวด 5: ลักษณะของสัญญาและเอกสาร
- สัญญาระบุชัดเจนว่าเป็นการจ้างเหมาบริการ และกำหนดชิ้นงาน เงื่อนไข และกำหนดส่งงานไว้อย่างชัดเจนหรือไม่
- บุคคลนี้จดทะเบียนเป็นนิติบุคคลหรือออกใบกำกับภาษีเองได้หรือไม่
- บุคคลนี้รับงานจากลูกค้าหรือองค์กรอื่นได้อย่างอิสระหรือไม่
- HR มีบันทึกที่แสดงว่าความสัมพันธ์นี้เป็นการจ้างเหมา ไม่ใช่การจ้างงานหรือไม่
ผลการประเมิน
- หากได้คะแนน 0–3 ข้อ ถือว่าความเสี่ยงต่ำ อย่าลืมทบทวนเอกสารสัญญาให้ครบถ้วน
- หากได้คะแนน 4–7 ข้อ ถือว่าเสี่ยงปานกลาง ให้ปรึกษาที่ปรึกษากฎหมายแรงงาน และทบทวนรูปแบบสัญญาอีกครั้ง
- หากได้คะแนน 8 ข้อขึ้นไป สูง มีความเสี่ยงสูงที่ศาลจะตีความเป็นลูกจ้าง ควรปรับโครงสร้างความสัมพันธ์โดยเร็ว
แนวทางป้องกันการจ้างงานแฝงสำหรับ HR
1. ปรับสัญญาให้สะท้อนความเป็นจริง
หากทำสัญญาจ้างแรงงานนอกระบบ ไม่ใช่พนักงานประจำ ทางที่ดีต้องระบุชิ้นงาน เงื่อนไข และกำหนดส่งงานที่ชัดเจน และที่สำคัญกว่านั้นคือพฤติกรรมการทำงานจริงต้องสอดคล้องกับสิ่งที่เขียนในสัญญา ถ้าสัญญาบอกว่าเป็นการจ้างเหมาแต่ในทางปฏิบัติมีการควบคุมเวลา สถานที่ และวิธีการทำงาน สัญญานั้นปกป้ององค์กรไม่ได้
2. วางความสัมพันธ์ให้ชัดตั้งแต่วันแรก
กำหนดให้ชัดว่า Freelance หรือ Contractor คนนี้ส่งมอบอะไร ภายในเมื่อไหร่ และวัดความสำเร็จจากอะไร หลีกเลี่ยงการสั่งงานรายวัน กำหนดเวลาเข้าออก หรือบังคับให้ใช้เครื่องมือขององค์กรโดยไม่จำเป็น เพราะพฤติกรรมเหล่านี้สะสมและกลายเป็นหลักฐานได้
3. ทบทวนความสัมพันธ์ทุก 6–12 เดือน
ความสัมพันธ์ที่เริ่มต้นถูกต้องอาจค่อยๆ เลื่อนเข้าสู่โซนเสี่ยงโดยไม่มีใครตั้งใจ HR ควรนัด Review สัญญาและพฤติกรรมการทำงานจริงเป็นประจำ ไม่ใช่รอให้มีปัญหาก่อนค่อยตรวจสอบ
4. ปรึกษานักกฎหมายแรงงานเมื่อพบความเสี่ยงสูง
ถ้าผ่าน Checklist แล้วได้คะแนน 8 ข้อขึ้นไป ขั้นตอนที่ปลอดภัยที่สุดคือปรึกษานักกฎหมายแรงงานก่อนตัดสินใจปรับโครงสร้างใด ๆ เพราะการปรับที่ผิดวิธีอาจสร้างปัญหาใหม่ได้
สรุป
การจ้างงานแฝงไม่ได้เกิดขึ้นเฉพาะกับองค์กรที่ตั้งใจเลี่ยงกฎหมาย หลายกรณีเกิดจากความไม่รู้ ความเคยชิน หรือแค่ไม่เคยตั้งคำถามว่าความสัมพันธ์ที่ทำอยู่นั้นมีความเสี่ยงหรือเปล่า
สัญญาที่เขียนดีแค่ไหนก็ปกป้ององค์กรไม่ได้ หากสัญญานั้นผิดประเภท
สิ่งที่ HR ทำได้ตั้งแต่วันนี้คือหยิบ Checklist ข้างต้นขึ้นมา แล้วลองตรวจเช็คว่ามีความเสี่ยงที่อาจเกิดขึ้นมากหรือน้อยเพียงใด ถ้าพบว่ามีความเสี่ยง การรู้เร็วและปรับเร็วย่อมดีกว่ารู้ตอนที่นั่งอยู่หน้าศาลแรงงานแล้ว
การบริหารแรงงานทั้งระบบให้ได้ผลจริงต้องการทั้งความเข้าใจที่ถูกต้องและเครื่องมือที่เหมาะสม สำหรับองค์กรที่กำลังมองหาพนักงานภายนอก (Outsource) มาช่วยงาน อาทิ HR และ Payroll เป็นต้น สามารถค้นหาจากในแพลตฟอร์ม HR Products & Services ของ HREX ได้เลย
หรือหากองค์กรไหนต้องการ Freelance Recruiter มาช่วยสรรหาพนักงาน แบ่งเบาภาระ HR Recruiter ในองค์กร HREX ขอแนะนำ Sourcedout แพลตฟอร์มที่รวบรวม Freelance Recruiter ไว้กว่า 2,000 คนเพื่อช่วยค้นหาคนที่ใช่ เสริมแกร่งให้องค์กร ติดต่อขอใช้บริการได้เลยที่นี่
